PLUS | 法律人@程序员：“技术中立”是万能挡箭牌吗？

第1252期

快播案、“内涵段子”下架……

在互联网领域中的各种司法实践中，

总能听到一个响亮的辩护声音：

“技术中立！”

然而，作为吃瓜群众的我们

真的明白这句话的含义吗？

今天，

我们推出首届长三角法检PLUS演说会上

第二位来自浙江的女检察官

杭州市拱墅区检察院 陈素。

她将用最专业的法律人视角，

为大家解读

“技术中立”和法律责任之间的关系：

《互联网世界，技术中立是万能挡箭牌吗？》点击进入演说会现场——

篇末还有选手演说经验分享，欢迎围观

（点击进入演说会现场）

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 陈 素（杭州拱墅区人民检察院）

不知道大家有没有发现，近两年传统型犯罪案件减少，互联网犯罪案件越来越多，尤其在我们杭州。前段时间我办理了一个开设网络赌场的案子，遇到个棘手的问题：对于程序员如何处理。律师提交的意见是：我的当事人只是个负责技术的，没有开设赌场的主观故意。总之六个字—技术中立，无罪。大家有没有觉得这六个字很耳熟，是的，无论是三年前的快播王欣还是其他宣传技术中立的网络大牛，他们对于软件、程序、网络链接这些技术导致的犯罪都是一副凯撒的归凯撒，上帝的归上帝的论调。

但事实是这样吗？

网络犯罪的背后隐藏着各种各样的互联网黑灰产，包括以注册大量账号为主的源头性黑灰产；为各类违法犯罪定制、提供恶意软件以及打码等技术的技术黑灰产和散布、传播各种恶意软件、犯罪方法的平台类黑灰产。尤其技术黑灰产，据《2018互联网黑灰产研究报告》称已达千亿元规模，这让大量不具备专业技术的人降低了犯罪成本，轻而易举的进行网络犯罪。

然而，对于技术黑灰产的治理却令人堪忧，尤其是在技术中立原则被广泛运用的背景下，导致技术黑灰产有恃无恐。技术中立原则并不是我国法律上的概念，它是1984年美国最高院在索尼判决中确立的。根据该原则，如果产品“能够具有实质性的非侵权用途”，即使制造商和销售商知道其设备可能被用于侵权，也不能推定其故意帮助他人侵权并构成“帮助侵权”。

当下，确实有很多互联网公司都宣称技术中立，它们不生产物品，只是“搬运工”。但是，我想问两个问题：第一、技术有价值观吗？第二、技术中立等于司法中立吗？

我们先来看第一个问题：技术有价值观吗？

在“算法当道”、“流量为王”，甚至“利益至上”的错误观念驱使下，互联网上充斥着各种低俗、暴力、血腥、色情信息。去年4月，今日头条下属的APP“内涵段子”被责令永久关闭。今日头条创始人张一鸣在接受采访时曾经说：技术是中立的，不干涉可能是最好的分发信息的原则，今日头条拒绝价值观先行。但同样被下架7个恶意应用的豌豆荚创始人王俊煜却说:技术是有价值观的，取决于你做什么。我认为从理论上，客观的技术并无价值导向，但我们不能忽视了技术的提供者和使用者是有价值观的，今日头条通过算法推荐功能潜移默化不断强化用户的行为，强化用户的价值观，难道不是一种变相对于用户的教育吗？

历史不乏只关心技术，忽视价值取向而导致的悲剧。给大家举个例子，爱因斯坦与海森堡，同为德国顶尖物理学家与诺贝尔奖获得者，爱因斯坦选择远赴美国，而海森堡却心甘情愿地为纳粹苦研原子弹。幸运的是，海森堡弄错了一个参数，否则人类将遭到无可挽回的灾难。显然，同样的技术，当时掌握在美国人手上和掌握在纳粹手上造成的后果截然不同，原因就在于不同的价值观正因为不同的价值理念，同样的技术掌握在爱因斯坦手上终结了二战，掌握在纳粹人手上则可能造成无法挽回的灾难。

那么如何确定技术的价值取向呢？

关键是在当前技术背景下，以该行业从业者普遍具有的认知能力与通常使用的技术手段予以判断。比如说，在PC普及前，有人编写一套具有自我复制功能的程序，称是用于测试计算机的性能，我们会认为这是可信的，确实是为了减轻人工测试的负担。但是，现在如果有人用同样的程序宣称同样的目的，就很难让人相信，因为这一类程序有了更通俗的名字：电脑病毒，病毒二字当然表明了恶意的价值取向。

在内涵段子被关停后，张一鸣发表了一篇致歉信，大家再打开今日头条会发现它的slogan已经换成了“信息创造价值”。

第二、技术中立等于司法中立吗？

在内涵段子被下课的一个月后，特朗普颁布行政命令，废止了“网络中立”规定，引发了互联网界的大争议，似乎技术中立不再成立。但是在我看来，中立的技术当然存在的。技术研发的目的是为了科学，而科学本无善恶之分，技术发展更是势不可挡，所以研发行为我们不能法律归责。如果否定“技术中立”原则，互联网商业模式的根基将被逐渐侵蚀和根本性颠覆。因为互联网的极大便利性和去中心化是它的核心价值，技术中立原则为此提供了根本保障。而不同的价值取向导致技术的天平左右摇摆，技术当然不能天生中立。在满足它是合法商品、有合法用途，并且对技术用于违法犯罪没有主观故意这些条件时，技术可以是中立的，但这种中立只是违法、侵权归责的中立，不代表价值观的中立。

相反的，如果当使用、推广技术带有可以评判为恶的意图时，就可能构成犯罪。就像快播案的争议点在于快播如何使用技术，而不在于技术是否违法。同样的，3.15晚会上曝光的“社保掌上通”APP被强制下架的原因也是它强制索取用户隐私。司法中立作为公平正义的基本保障，与技术中立之间没有因果和从属关系，许多人却错误的把技术中立理解为司法中立，这是给法律划杠画线呢？还是干扰司法审判权呢？ 

说白了更像一种求生本能。

技术提供者往往认为我不管技术是否会造成严重的后果，我不对技术以外的事负责。把“避风港原则”、“菜刀理论”当做技术中立的核心理论是互联网涉案当事人的普遍诉求，但不要忘了像红旗一样显而易见的“红旗原则”。刑法第287条规定了明知他人进行电信、网络犯罪，这种“明知”是指以“明知”相关事实内容作为行为中的主观要素，而不是犯罪构成的主观要件。比如，恶意透支的信用卡诈骗罪以“明知没有还款能力而大量透支”区分善意透支与恶意透支的行为性质。透支行为本身性质“中立”，但当存在“明知”时，即构成了“恶意”与“善意”之分。

所以，无论是黑米、爬虫、撞库、钓鱼、改号软件或是前面提到的网络赌博程序，它们的用途仅仅是破坏互联网正常秩序，为盗窃、诈骗、赌博等犯罪提供技术支持，并不存在其他合理用途，技术提供者对于该项技术用于网络犯罪当然是明知的，就可以评价为恶意，也当然要为自己的非中立帮助行为承担刑事责任。回到开头对于程序员的处理问题，我想构成共犯应当是毋庸置疑的。

中国互联网弯道超车得益于我们对新技术的接纳和发展，我们鼓励技术创新，但是技术创新并不能成为法律批判和限制的绝缘体，更何况技术利用者存在利用技术侵犯法益谋取利益的冲动，所以我们也应当苛以必要义务来杜绝技术使用时藏污纳垢。

因为人懂得正确使用火而不是用火本身，帮助人走出原始时代。匍匐在法律的模糊地带，根本不可能崛起为时代的强者。对那些互联网黑灰产，我们要像治理雾霾一样，具体可以通过严格网络账户实名制、大力发展软件鉴定机构、严格执行经营性网站证照申领和非经营性网站备案制度，甚至可以试用区块链技术或者探索建立以网络可信身份为基础的信用体系来提高犯罪成本等措施净化网络环境。

历史告诉我们，技术前进的车轮不会因为人类的限制而停下，网络技术发展的底线都应得到足够的尊重，司法能够做的是平衡技术与道德、技术与法律的关系，以价值理性修正工具理性，以法治之堤圈住奔腾四溢的技术之水。

PLUS

之后

“

我

还

想

说

”

随着互联网的飞速发展，我们碰到的刑事案件新颖化、多变化、复杂化，这给我们法检人带来了很多挑战，似乎一些传统的法律观念也遭到了质疑。带着这些困惑，我选择了从前不久办理的一个开设网络赌场案件为切入点，提出了技术是否中立和技术中立是否等于司法中立这两个问题，围绕这两个问题通过实例分析探讨出最终结论—互联网世界，技术中立不是万能挡箭牌。

在拟定主题之初，我特意拜访了阿里巴巴安全部，向其了解了互联网黑灰产的相关情况和治理构想，同时翻阅了大量的文献资料、新闻等等。正是通过PLUS，我们可以把一个法律问题理解透彻，可以把自己的想法尽情的说与人听，可以展现法检人专业以外的另一面，这是多么刺激和过瘾啊！

如今，第一次站在这么高规格的舞台上，第一次通过直播向400多万人演说，第一次获得“最具风度奖”的肯定，这些第一次对我来说都是磨练、经验和鞭策。期待着有更多的法律人加入到PLUS中，期待着PLUS走向国际的那一天～

PLUS演说会持续更新中，敬请关注